Prof. Rolf-Rüdiger Radeisen
Die X-KG ist nach § 2 Abs. 1 UStG Unternehmer und führt – soweit der Ort der Leistung im Inland liegt- steuerbare und steuerpflichtige Leistungen aus. Sie empfängt die Leistungen der Kontrollratsmitglieder im Rahmen ihrer unternehmerischen Betätigung.
Grundsätzlich können die Mitglieder des Kontrollrats die Leistungen im Rahmen einer unternehmerischen Betätigung ausführen. Dazu müssen sie jeweils – individuell für diese Tätigkeit – selbstständig, nachhaltig und mit Einnahmeerzielungsabsicht tätig werden. Früher war davon ausgegangen worden, dass auch Mitglieder solcher Kontrollorgane grundsätzlich unternehmerische Leistungen ausführen. Nachdem der EuGH aber in dem Fall einer nicht variablen Festvergütung eines Aufsichtsrats u. a. wegen eines nicht vorhandenen Vergütungsrisikos keine selbstständige Tätigkeit gesehen hatte, musste der BFH und nachfolgend die Finanzverwaltung ihre bisherige Rechtsauffassung ändern. Danach sind Aufsichtsräte und andere Kontrollorgane, die nicht der Ausübung, sondern der Kontrolle der Geschäftsführung einer juristischen Person oder einer Personenvereinigung dienen, nicht unternehmerisch tätig, wenn sie eine von der Tätigkeit unabhängige Festvergütung erhalten.
Abgrenzung bei gemischten Vergütungen nach Auffassung der Finanzverwaltung
Der BFH hatte in seinem Urteil die Beurteilung bei einer erfolgs- oder tätigkeitsabhängigen Vergütung offen gelassen. Nach Auffassung der Finanzverwaltung liegt eine unternehmerische Tätigkeit nach Abschn. 2.1 Abs. 3a Satz 5 UStAE dann vor, wenn die Gesamtvergütung neben einer von der Tätigkeit unabhängigen Vergütung jährlich zu mindestens 10 % aus variablen Bestandteilen (auch als Aufwandsentschädigung) besteht. Reisekostenerstattungen sind bei der Prüfung der 10 %-Grenze allerdings nicht zu berücksichtigen.
Da die variablen Bestandteile der Vergütung (hier max. 1.500 EUR) nicht mindestens 10 % der Gesamtvergütung (hier max. 21.500 EUR) ausmachen, ist nach Auffassung der Finanzverwaltung von einer nicht selbstständig ausgeführten Kontrolltätigkeit der Mitglieder des Kontrollrats auszugehen. Dies gilt sowohl für die im Kontrollrat tätigen Kommanditisten als auch für die externen Mitglieder. Mangels Unternehmereigenschaft der Kontrollratsmitglieder führen diese keine steuerbaren Leistungen gegenüber der X-KG aus.
Nach EuGH-Rechtsprechung wohl immer nichtunternehmerische Betätigung
Der EuGH hat in einer Entscheidung über einen Luxemburger Verwaltungsrat, der auch tätigkeitsabhängige Vergütungsbestandteile erhalten hatte, die unternehmerische Betätigung abgelehnt. Der Verwaltungsrat würde zwar eine wirtschaftliche Tätigkeit ausführen, diese aber nicht selbstständig erbringen. Tragendes Argument war für den EuGH, dass der Verwaltungsrat nicht selbst die Konsequenzen seiner Tätigkeit tragen würde, sondern die Organisation als solche. Ob dies eine in der Sache überzeugende Begründung ist, kann dahingestellt bleiben.
In Deutschland ist noch nicht auf das Urteil reagiert worden. Zumindest in den Fällen, in denen der Leistungsempfänger nicht vorsteuerabzugsberechtigt sein sollte und bei einer angenommenen unternehmerischen Betätigung des Kontrollorgans die entstehende Umsatzsteuer zu einer wirtschaftlichen Belastung führen würde, sollten die Sachverhalte offen gehalten werden.